Договір про надання рекламних послуг з блогером: на що звернути увагу.
Як не «злити» рекламний бюджет, замовляючи рекламу у інстаблогерів? А чи не зникне блогер після одержання попередньої оплати? А чи розмістить рекламний креатив у погоджені строки? Чи правильно донесе інформацію до споживачів? Питання, які хвилюють замовника перед початком співпраці.
Для того, щоб бути впевненим у співпраці варто укласти договір про надання рекламних послуг з блогером до її початку. У цій статті розглянемо з вами важливі нюанси таких договорів.
Правова природа договору про надання рекламних послуг
Договір про надання рекламних послуг за своєю правовою природою є договором про надання послуг чи виконання робіт? Чи можливо змішаним договором?
З позиції класичного інфлюенсер-маркетингу, коли блогер зобов’язується створити та розмістити на своєму рекламному майданчику рекламний матеріал та не відповідає за кількість підписок, запитів, продажів у замовника – це послуги.
Проте, варто також згадати про відому справу щодо спору між блогерами про невиконання договору про надання рекламних послуг (в частині залучення нових підписників). Рекламні послуги полягали у проведенні спільного розіграшу подарунків (гівевей). Касаційний господарський суд у постанові у справі № 910/1801/21 щодо правової природи такого договору зазначив: «для кваліфікації послуги головним є предметний критерій: предметом договору про надання послуг є процес надання послуги, що не передбачає досягнення матеріалізованого результату, але не виключає можливість його наявності. Якщо внаслідок надання послуги й створюється матеріальний результат, то він не є окремим, віддільним від послуги як нематеріального блага, об`єктом цивільних прав, через що відповідний результат не є обігоздатним сам по собі.
Водночас за умовами Договору виконавець зобов`язався за період проведення розіграшу, зокрема, здійснити збільшення кількості підписників на відповідні (резервні) профілі/акаунти (перелік яких буде надано замовником) в кількості не менше 50 000 осіб/підписників на кожний профіль/акаунт.
Отже, Договір відповідно до волевиявлення самих учасників спірних правовідносин передбачає, зокрема, досягнення матеріального (індивідуалізованого) результату як наслідок надання рекламних послуг. Зміст цього правочину включає в себе як зобов`язання з надання послуг, так і зобов`язання з виконання робіт».
Як бачимо, співпраці з блогерами можуть бути ідентифіковані і як послуги, і як роботи, залежно суті домовленостей. Ми ж продовжимо далі розглядати послуги (такі як описано в другому абзаці).
Що варто передбачити у договорі про надання рекламних послуг з блогером
Розгляньмо, основні положення, які варто передбачити у договорі про надання рекламних послуг з блогером.
- зафіксувати сторінку, де розміщуватиметься реклама, місце (історії або допис), формат (фото або відео), кількість, тривалість (актуально зокрема для відео форматів), відмітки або посилання, тобто усі важливі деталі;
- погодити строки розміщення реклами та скільки вона має бути присутня в профілі (наприклад, не можна видаляти протягом місяця з моменту публікації);
- порядок і строки оплати. Більшість блогерів працюють за попередньою оплатою (повною або частковою);
- надайте чітке технічне завдання, яке може бути додатком до договору;
- відповідальність блогера за порушення умов договору (зокрема, за порушення строків розміщення рекламного матеріалу, невідповідність рекламного матеріалу технічному завданню та вимогам договору).
- Також у договорі можна передбачити погодження створеного рекламного матеріалу перед публікацією із замовником. Що мінімізує ризики дізнатися про невідповідність реклами технічному завданню або законодавству вже з опублікованих історій блогера.
Права інтелектуальної власності на створений рекламний креатив
За замовчуванням права інтелектуальної власності на створений блогером рекламний матеріал належать блогеру (тобто, особі, яка його створила). І якщо замовник бажає отримати права інтелектуальної власності на такий рекламний креатив, про це варто домовитись письмово.
Домовленість про передачу прав інтелектуальної власності може бути викладена як окремий розділ у договорі про надання рекламних послуг або як додатковий між сторонами договір про передання майнових прав інтелектуальної власності.
Ексклюзивність співпраці
На практиці, нерідко від замовників трапляються запити на обмеження для блогера у рекламі конкурентів, продуктів конкурентів протягом певного часу: поки активна історія з рекламою, декілька днів до та декілька днів після, місяць тощо.
Проте, з ексклюзивністю (обмеженням здійснення певної діяльності) є певні нюанси.
Якщо розглядати це питання з позиції цивільного права, то можна знайти аргументи на можливість включення положень про ексклюзивність до договору:
цивільне законодавство керується принципом свободи договору. Тобто, сторони вільні в укладені договорів (вміщення в договори умов), які не передбачені законодавством;
поняття «негативного зобов’язання» – коли сторона зобов’язана утриматись від вчинення певних дій, передбачено законодавством (стаття 509 Цивільного кодексу України). Таким негативним зобов’язанням по суті і є вимога утриматись від розміщення реклами (укладення договорів) осіб, з конкуруючої з замовником сфери.
До того ж, є навіть судова практика (щоправда в іншій категорії справ), яка підтверджує можливість включення положень про ексклюзивність в договори та їх виконання (див. рішення у справі № 910/4013/18).
Тому, така умова в договорах має право існувати, за дотримання умов, що такий обов’язок конкретизований та обмежений у часі (наприклад, щодо неможливості розміщення реклами суб’єктів господарювання, які надають послуги, що є аналогічними до послуг, що надаються замовником, протягом 10 календарних днів з моменту розміщення рекламних матеріалів на рекламному майданчику).
Поряд з цим, варто також зазначити, що не допускається використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція (частина 5 статті 13 Цивільного кодексу України).
Якщо включене у договір положення про ексклюзивність призведе до описаних вище наслідків (неправомірного обмеження конкуренції, недобросовісної конкуренції) – суд може відмовити у захисті прав.
А отже, положення про ексклюзивність може мати місце в договорі, якщо воно не призводить до неправомірного обмеження конкуренції, чітко визначене та обмежене у часі.
І замість висновків.
Укладаючи договори про надання рекламних послуг з блогерами, пам’ятайте, що на такі правовідносини поширюється дія Закону України «Про рекламу» та інших нормативно-правових актів (зокрема, закону про мову), та враховуйте це при написанні технічного завдання блогеру.
Автор: Наталія Петльована
Адвокатеса, засновниця та керівниця юридичного офісу L&C office
P.S. Якщо хочете дізнатись більше інформації та нюансів з приводу супроводу реклами на блогерів, тоді запрошуємо на нашу конференцію “ЮРИСТИ, БЛОГЕРИ, РЕКЛАМА”
РЕЄСТРАЦІЯ НА КОНФЕРЕНЦІЮ “ЮРИСТИ, БЛОГЕРИ, РЕКЛАМА”